一、为什么网络游戏名称要注册商标

时至今日，游戏已经不仅是人类的一种休闲娱乐活动和公共文化现象，而且也成为了一个赚钱的产业。游戏产业是目前全球范围内发展最为迅速的文化产业之一，其产生的收益亦是惊人。在巨大经济利益的诱惑下，不少市场主体“傍名牌”、“搭便车”以求短平快地追求利益最大化，由此导致近年围绕游戏的各类知识产权纠纷增长迅速，这其中，涉及游戏名称的商标侵权行为因为“成本低、见效快”而又成为此类纠纷的重灾区。游戏具有赚钱的生意和人类的休闲娱乐活动的双重属性以及很大程度的不受保护性，游戏名称商标则兼具商标与游戏名称的双重属性与双重功能：一方面，作为游戏的名称，它用来指称或描述游戏；另一方面，作为识别来源的商标，它用来指示特定的来源或游戏服务或商品。游戏及游戏名称商标的双重属性决定了游戏名称商标的固有显著性有着天然的劣势，往往需要证明第二含义，即已经通过使用而具有了获得显著性。游戏本身的不受保护性与游戏名称的描述性和通用性决定了游戏名称商标更容易构成正当使用，保护范围比普通商标的范围更窄。在游戏名称目前还难以获得著作权保护的情形下，以商标权保护渐成为趋势。从国内情况来看，腾讯、网易、完美世界等网络游戏龙头企业对游戏名称的商标保护意识强，不但重视全方位的商标注册，还积极以此为权利基础提起了数量众多的维权诉讼。根据我国《商标法》，只有具有“显著特征”的标志才能注册为商标。同时，近似国旗、国徽和一些有违道德风尚的标志也不能注册为商标。在游戏领域，存在大量含有暴力字眼或缺乏显著性的游戏名称，比如“战争机器”、“实况足球”等。因此，游戏公司在选择游戏名称时，就应当尽量避免这些名称，选择具有显著性、独创的名称。要避免以上风险有一个小技巧，即游戏公司可以分别将游戏名称与游戏图标分开注册商标，然后再合并起来注册一件组合商标，这样可以有效避免游戏名称或图标存在不适当的元素，导致整个商标无法注册的情况。游戏公司在注册商标时应当注意选择需要注册的产品范围，常见的类别包括第9类的电子游戏软件、第41类的提供在线游戏。目前商标分类表中没有专门针对智能手机游戏的类别，智能手机的实质即为计算机。另外，专家提醒，游戏公司还应当注意其他经常涉及的游戏周边产品类别，比如第25类服装、第28类的玩具、第14类的装饰品等，最好在首次注册时就尽可能全部涵盖，以免被他人抢注。今天，电子游戏已经是一个非常重要的赚钱的产业，知识产权已经成为游戏的重要的法律基础。游戏名称是游戏的眉目，在注意力经济的今天，游戏名称对于游戏的成功具有至关重要的作用。因此，通过将游戏名称注册为商标成为保护游戏的一种重要的手段。游戏名称商标保护的这种特殊性既是游戏及游戏名称商标的特殊性决定的，也是游戏名称商标保护与游戏的著作权保护等协调的必然结果，因为尽管商标法和著作权法各自保护的是游戏的不同方面的价值和利益，但避免用事实上无期限的商标保护变相地延长著作权保护是知识产权领域需要小心谨慎对待的问题。

二、为什么发展中国家容易产生知识产权纠纷

(一)发展中国家的不利情形

“发展中国家的困难在于它们是“后来者”，在它们到来时，这个世界已经被“先行者”划分完毕。”

1.竞争调节机制的不完备

上述有关知识产权对美国和其它发达国家产生的影响的问题对发展中国家也同样重要。更重要的区别是，发展中国家的知识产权制度因为“失误”要付出的代价很可能远比发达国家大，因为大多发达国家都具备完善的竞争调节机制，可以保证任何垄断权利不会过度影响公共利益。例如在美国和欧盟，这些制度尤其强硬和完善，而大多数发展中国家却远非如此，后者极易受到不良知识产权制度的损害。我们认为，发展中国家可以通过学习发达国家的经验教训来改进自己的知识产权制度，使之适于其具体的法律制度和经济形势。

2.本土技术能力的欠缺

发展中国家由于不存在人文和技术方面的前提条件，知识产权对其发明的激励作用微乎其微。知识产权无利于激励研究和施惠穷人，因为即使研发生产了专利产品，穷人也根本买不起。他们还认为，知识产权限制了发展中国家对科技的模仿学习机会，使外国企业可以通过获取专利保护将本国企业逐出国内市场，并用进口产品占领国内市场。更有甚者，知识产权增加了基本的医疗和农业投入成本，对贫困人口和农民造成的影响尤其严重。

对于发展中国家来说，与它们之前的发达国家一样，本土技术能力的发展已经被证明是经济增长和贫穷减少的一个关键决定因素。这种能力决定了这些国家对外国技术的吸收和应用水平。许多研究已经得出结论，决定技术转让成功的最明显的单项因素就是本土技术能力是否能早日涌现。

(二)知识产权制度对发展中国家产生的不利影响

发展中国家不但会受到来自内部知识产权制度的直接影响，而且会受到发达国家知识产权制度的间接影响。

1.知识产权制度对网络资源的保护的问题

数字时代对因特网数据资料使用权的限制就在影响着全球。例如：发展中国家的科学家通过因特网有很多机会获得以往由于资源限制而不能使用印刷媒体得到的资料，但他们担心，旨在防止普遍盗版行为的编密码技术(或称“数字权利管理)会使他们通过因特网使用这些资料比现在通过印刷媒体还难，他们可能会被拒绝使用一些受保护的数据，或者没有足够的办法获取这些数据。

对于印刷媒介来说，著作权法有有关“公平使用”的条款，而且该媒介的性质也允许多方使用，使用者可以正式从图书馆借阅，也可以从别人那里借读，还可以在书店浏览(买不买都行)。而对于因特网上的资料，由于技术上允许编制密码或采取其它拒绝别人使用甚至浏览的手段，使用者就不得不付出相关的费用。

尽管因特网迄今为止的“本意”是自由使用，但越来越多载有有价值材料的网站却正在采取收费使用的做法，或以其它的方式限制别人的使用。更有甚者，美国的《数字千年版权法案》(dmca)和欧洲的《数据库指令》(database directive)的某些条款已远远脱离《与贸易有关的知识产权协议》的要求，使著作权保护的天平严重向数据采集的投资者和创作者倾斜。

2.涉及基本人权的农业与医疗

知识产权制度可以促进有关重大疾病或新型农作物的研究——这些研究对发展中国家十分重要，但却只有发达国家在搞;但同时也可以阻碍这些研究，因为发达国家的知识产权制度可以通过强力促进主要对其有利的某些类型的研究，

而将知识资源从攸关全球的问题研究上转移开。按照发达国家的惯例，源自发展中国家的知识或遗传资源可以在没有事先安排分享该资源商业化利益的情况下获取专利。有时发展中国家对发达国家的出口就因这种知识产权保护而受到限制。

(三)发展中国家的被动局面

1.被迫提供“保护”

有不少持续性的压力要求发展中国家根据发达国家的标准，在其政权制度内提高知识产权保护的水平。

乌拉圭回合就《与贸易有关的知识产权协议》的谈判仅为一个例证。发展中国家之所以接受《与贸易有关的知识产权协议》，原因不是采取知识产权保护是其当务之急，部分原因是它们认为，包括发达国家减少贸易保护在内的一揽子计划可以使它们受益。现在这些发展中国家大多认为分发达国家并未兑现其为放开农业及纺织品市场和减少关税做出的承诺，而且它们却要承担《与贸易有关的知识产权协议》带来的负担。去年的多哈回合谈判就世界贸易组织的新发展达成的协议认为，发达国家与发展中国家之间的协议应更清晰、更有意义。

2.游戏的“输家”

发展中国家总体上都是技术的净进口国，这些技术大部分由发达国家提供，全球绝大多数的专利都属于发达国家的组织。为评估《与贸易有关的知识产权协议》的全球影响，已经建立了计量经济学的模型(例如，知识产权保护最低标准全球化)。世界银行的最新评估认为，大多发达国家将是《与贸易有关的知识产权协议》的主要受益人，该协议提高了他们专利的价值，其中美国预计年受益额将达到190亿美元，而发展中国家和一些发达国家却是纯粹的输家，其中最大的输家是韩国(每年将损失150亿美元)。

这些数字是在许多有争议的假定的基础上产生的，没有太大的具体意义，但确实可以说，在全球范围内推行专利制度对专利权所有者将相当有益，这些专利权所有者主要在发达国家，而这种受益是建立在受保护技术和产品的使用者的损失之上的，这些使用者主要在发展中国家。2001年，美国的版税和(主要与知识产权交易有关的)酬金的净盈余已从1991年的140亿美元增长到220亿余美元。世界银行提供的数字表明，发展中国家1999年由于版税和许可证费而产生的赤字是75亿美元。

(四)发展中国家的应对措施的成功范例

东亚国家或地区。它们使用知识产权的弱化形式以适应其发展阶段的特定环境，他们认为取消对知识产权的保护可以鼓励(借助复制和效仿的)技术转让和科技学习。

在台湾和韩国经济快速成长的关键阶段——1960年至1980年的转型阶段，双方都强调效仿和翻版的重要性，视之为发展本土经济革新能力的重要手段。韩国1961年就通过了专利法，但该法保护范围并不包括食品、化学药品和医药品，而且专利保护期限只有12年。只是到了20世纪80年代，特别是美国依据其《1974年贸易法案》(1974 trade act)301条款进行起诉后，韩国的专利法才有所修改，尽管还是没有达到《与贸易有关的知识产权协议》的标准。台湾的情况与此类似。

三、调查报告:2015年以来网商标侵权案件明显增长

●2015年，受立案登记制及国家推进“互联网+”战略的影响，涉网商标侵权案件数量明显增长。可以预见，在未来相当长的时期内，涉网商标侵权案件数量将继续保持稳步增长的态势。

●在“万众创业、大众创新”的背景下，无论是创业者还是司法者，都需要认识到商标侵权的法律风险——对权利人造成损害，对消费者利益造成损伤，对竞争秩序造成破坏，更给创业者的创业埋下巨大隐患。

●互联网环境下的竞争不仅是商业实力的竞争，更是综合实力包括法律风险意识的竞争。因此，广大互联网企业、创业者必须树立商标法律意识，健全商标战略，采取多种措施预防和避免网络商标侵权的发生。

为进一步加大知识产权保护力度，解决围绕电子商务、“互联网+”而日益凸显的网络商标侵权问题，北京市海淀法院开展专项调研。调研立足海淀区国家高新技术产业示范区、核心区的区位优势，着眼“大众创业、万众创新”背景下创业者商标侵权风险的预防，总结了网络商标侵权现状、特点、原因、发展趋势及类型化问题。

调研报告表示，自2015年以来，受立案登记制及国家推进“互联网+”战略的影响，涉网商标侵权案件数量明显增长。可以预见，在未来相当长的时期内，涉网商标侵权案件数量将继续保持稳步增长的态势。

与游戏、App软件相关案件成为商标纠纷新类型

统计显示，网站、搜索引擎竞价排名、电子商务平台商标侵权案件占全部涉网商标侵权案件的81%，涉游戏、App软件等其他类型的案件数量相对较少，属于近年新出现的案件类型。由于后者涉及软件类别与注册商标是否属于相同或类似商品、服务的判断，网络作为必要的手段等因素的考量，审理结果往往事关相关软件、App的前期投入和已有商誉积累，能否继续使用直接影响市场占有率与消费者认知情况，个案中又经常存在商标抢注等情况，对法官的法律适用水平要求较高，审理结果亦备受关注。

2014年审结的新浪拍客App被诉商标侵权案及2015年的滴滴打车APP被诉商标侵权案即属此类情况。而同时期发生的“为为网”、“陆金所”、合拍等商标侵权案件，则凸显打着知名商标旗号仿冒、傍名牌的乱象，折射出App市场商标抢滩情况的严重性。2015年受理的小米公司诉华忠公司小米e贷、珙利金融公司小米贷侵犯商标权二案，更折射出互联网金融时代的商标乱象。

此类案件所涉被告，不仅包括百度、搜狗、淘宝、京东、新浪等知名公司，不少新兴互联网企业如小桔公司、优个网、买啦网、窝窝团、糯米网等亦在其中，有的甚至数次被诉。值得注意的是，一些互联网企业开始作为原告，发起针对其他互联网公司的商标侵权诉讼，如腾讯公司就萌我爱等多家公司仿冒“英雄联盟”、“天龙八部”等数款游戏起诉商标侵权，外资游戏巨头威尔乌公司起诉DOTA游戏商标侵权，而小米公司也开始着力打击以“小米”为宣传噱头的手机App及P2P金融平台等。

互联网创业热而商标意识差

近年来，涉及C2C、O2O商业模式的案件数量增加明显，而涉及B2C、B2B模式的商标侵权案件则较少。

“互联网+”战略的提出，大批创业者纷纷加入竞争本就激烈的互联网行业中，使得App名称、游戏侵权等新类型案件层出不穷，给法官提出了法律适用上的更多挑战。相较传统线下商标侵权案件，网络商标侵权案件的调解难度明显较大，大部分案件都需要以判决方式结案，通过刚性的裁判来界定侵权与否的边界。

网络商标侵权案件所涉领域范围，不仅包括日常生活中的购物、娱乐、旅游、美食等领域，亦开始涉及理财、融资、信贷等金融领域。2015年以来，海淀法院受理了多起涉及网络游戏仿冒、侵犯商标权及不正当竞争的案件，预测游戏产业可能成为侵权案件的重灾区。

报告分析，涉网商标侵权案件的数量正逐年递增，有这样的主要原因：

在“大众创新，万众创业”的号召下，很多创业者都认为，移动互联网时代创业的最好选择就是做一款好的App，关键一环就是给App取一个闪亮、抓人、令人过目不忘的名字。而一拥而上选取美好词汇命名的背景下，巧合重名、善意使用、恶意攀附等情况都可能发生。随着“互联网+”行动的推进，更多企业将业务从线下发展到线上，网络环境下通过域名注册、电商仿冒、攀附商标等进行不正当竞争的侵权行为大幅增加。处于新兴、草创阶段的中小企业普遍缺乏商标意识，也是造成该类纠纷数量增多的重要原因。很多域名、商标投资者为了获取巨额经济利益而非自己使用，盯着热门、常用、高频词汇注册了不少商标或者与知名商标相同的域名，待价而沽，伺机提起侵权之诉。

App、竞价排名、电商平台的商标侵权成为重点问题

通过对涉网商标侵权案件的类型化研究和梳理，报告认为以下三个领域的商标侵权问题有待进一步探讨。

App应用名称商标侵权问题

App应用名称的商标侵权行为，主要表现为在相同或类似服务上使用与他人注册商标相同或近似的应用名称，并存在致使相关公众发生混淆的可能性。App应用名称作为经营者意在区别商品或服务来源的标识，容易被不当利用而构成商标侵权。

在App应用名称被诉商标侵权案件中，经营者对应用名称的使用是否属于商标性使用问题，往往成为双方的争议焦点。这方面的典型案例是新浪拍客App被诉侵犯他人商标权案。

在判断App应用提供服务的类别时，经常会发生技术开发、中间环节、最终服务各环节中服务类别的交叉与重合。故对App服务类别的判断，需要在传统服务类别判断规则的基础上有所突破，充分考虑App提供服务的过程和特点。这里的典型案件是滴滴打车App被诉商标侵权案。

商标的本质是其区分功能，混淆可能性是判断是否构成商标侵权的落脚点。在判断对App应用名称是否造成了混淆可能时，除需要考虑商标与App名称的近似性、商品或服务类别的类似性，还需要考虑注册商标的显著性程度，注册商标的显著性越高，造成混淆的可能性就越大，反之亦然。

竞价排名关键词商标侵权问题

有关竞价排名关键词商标侵权案件涉及的第一个重要问题是：将他人商标作为搜索关键词是否属于商标性使用。

在司法实践中，因多数案件属于侵权人在以他人商标为关键词进行竞价的同时，在链接网页的标题、描述中亦使用了原告商标，故法院多认定为商标性使用。

另一种情况则是仅以他人商标为搜索后台选定的关键词，在搜索页面标题、介绍中均不出现，当用户点击该关键词对应的链接时，页面直接跳转到与被诉侵权人有关网站的情况。此时原告选择主张不正当竞争的情形较多，但在商标侵权案件中法院倾向于认定为不构成商标性使用。

第二个问题是搜索引擎服务提供商提供服务的性质。目前绝大多数判决认为，搜索引擎服务商提供的是基于搜索引擎技术的网络推广服务，本质上仍为信息检索服务。在近年的判决中，有法院将搜索引擎服务商提供的服务定性为广告服务，认为推广服务与纯粹基于信息定位服务的自然搜索服务存在区别。

第三个问题是搜索引擎服务提供商的责任。通说认为，在谷歌、百度、搜狗搜索引擎服务提供商并未直接向竞价者提供关键词的情况下，仅存在是否构成间接侵权的问题。司法实践中，对搜索引擎服务商如何承担责任问题确立了以下规则：第一，搜索引擎服务商对他人参与竞价的关键词不负有事先、主动审查义务，仅对违反法律规定的敏感词汇进行事先过滤;第二，搜索引擎服务商需要自行提供证据证明已尽到必要的提示、告知义务，如网站中是否有必要的知识产权条款、是否有畅通的侵权通知机制等;第三，在接到权利人通知后需及时删除涉嫌侵权信息，避免损害结果进一步扩大;第四，对于将具有很高知名度的商标作为竞价排名的关键词，搜索引擎服务商需承担更高的注意义务，若其未进行必要过滤，可能推定其应当知道涉案关键词构成侵权;第五，搜索引擎服务商不应为他人参与竞价进行关键词推荐，如存在主动推荐关键词的行为，可能推定搜索引擎服务商对侵权行为“明知”或“应知”。

电子商务平台的商标侵权问题

近年来，以淘宝、天猫、京东、苏宁易购、唯品会等为代表的电商平台迅速发展，而其中的商标侵权现象也屡见不鲜。围绕电商平台的商标侵权问题，主要有以下难点：

一是电商平台的侵权责任形态。电商平台应承担的责任形态由其提供服务的性质决定。电商平台的服务包括四种类型：一为自营服务，二为联营服务，三为仅提供在线销售平台，四是混合服务。依据电商平台提供服务性质的不同，其应承担的责任亦有所差异：第一，直接侵权责任。提供自营、联营服务的电商应承担直接侵权责任。第二，间接侵权责任。电商承担间接侵权责任包括帮助侵权的连带赔偿责任、就损害扩大部分应承担的连带赔偿责任。

二是电商平台间接侵权的主观过错判断。电商平台对平台经营者的资质应当进行必要的事先审查，但对其并未参与销售、分成的商品是否存在商标侵权行为并不负有事先的主动审查义务。但当有确切证据能够证明电商平台存在应知或明知他人利用其平台实施侵权行为时，仍要承担责任。如在呷哺呷哺公司诉窝窝团公司、石家庄呷哺公司侵犯商标权一案中，法院认为窝窝团公司作为团购网站，注意义务应限制在合理范围内，其对石家庄呷哺公司的经营资质、商品等进行了一定审核，并在收到起诉书后及时下线，已尽合理注意义务，不承担赔偿责任。

网络商标使用免责免赔情形

并非所有的商标使用都要承担商标侵权损害赔偿责任。司法实践中，常见的网络商标使用免责、免赔情形主要有：

一是在先使用。《商标法》第59条第3款规定了商标在先使用的问题，即如使用人能够证明其在商标注册权利人之前已使用了商标，且该使用已具有一定影响，可豁免商标侵权责任。

二是正当使用。《商标法》第59条规定了商标的正当使用。正当使用需满足客观上属于描述性使用、主观上具有善意使用意图，且使用行为未超过合理限度。

三是此前三年未实际使用。为防止权利人注册商标后弃之不用导致商标资源长期闲置，《商标法》规定了连续三年停止使用撤销制度，同时亦增加了三年内未使用商标不予赔偿的制度。

法律逻辑要理解并规范商业逻辑

报告认为，如何在现有网络环境下树立商标品牌、防止商标侵权、减少商标纠纷，将是规制竞争的不二法则。在“万众创业、大众创新”的背景下，无论是创业者还是司法者，都需要认识到商标侵权的法律风险——对权利人造成损害，对消费者利益造成损伤，对竞争秩序造成破坏，更给创业者的创业埋下巨大隐患。互联网环境下的竞争不仅是商业实力的竞争，更是综合实力包括法律风险意识的竞争。因此，广大互联网企业、创业者必须树立商标法律意识，健全商标战略，采取多种措施预防和避免网络商标侵权的发生。

而作为司法者，法院亦需要通过合理界定商标侵权边界、适度提高侵权判赔标准、更多采取诉讼禁令以及就侵权风险发出司法建议等多种方式，在尊重、理解商业逻辑的同时，以法律逻辑规范商业逻辑，从而促进有序竞争，为互联网的繁荣发展提供更好的法律保障。